Anti Publicação

O texto que segue seria por conta de uma publicação no Boletim do IBCCRIM. Como por lá a coisa está péssima e apenas aceitam a publicação de "telegramas", que se dane esta droga. Aí vai o texto:


CAUTELARIDADE E EVIDÊNCIA: A PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS NO PROCESSO PENAL

A recente reforma do processo penal brasileiro de 2008 traz em seu bojo a possibilidade de o juiz, de ofício, determinar a produção antecipada de prova, de forma cautelar. Esta premissa, que se encontra sustentada no art. 156 do CPP, reinaugura a estética da confissão e a economia penitencial que ornam o sistema inquisitório. De há muito sabe-se que o sistema inquisitorial gira em torno dos significantes erigidos a partir da centralização da gestão da prova nas mãos do juiz (Coutinho). Com a reforma, reinstala-se uma espécie de inquisitio generalis, atribuindo ao gestor a tarefa de reencontrar a verdade.
A cautelar como espécie processual de tertium genus (Calamandrei) elaborou-se dentro da sistemática do processo civil. Fumus boni juris e periculum in mora foram tecidos como significantes mestres, capazes de tracejar os contornos do que se pode reconhecer como o fio condutor da cautelaridade: a evidência. Que esta corresponda à matéria da cautelar, que a bulimia sígnica que escapa ao todo (Carnelutti) não possa fundar a resposta absoluta nem a sua negativa totalitária não parece algo novo. Entretanto, se a cautelaridade move-se num plano da evidência, que não passa de uma hipótese cuja concretização se dá nas linhas de um especular e contingencial fluxo verbal (Cordero), como seria possível fundar aquela pretensão de verdade se não como re-negação (Freud), marcada pela ek-sistência (Lacan)? Em outras palavras, que guardaria a evidência em detrimento daquilo não verificável, do residual, do que sobra, do real?
A noção de cautelar consolida-se como um mecanismo de ampliação dos efeitos jurisdicionais, maximizando-se para além do tempo linear, numa antecipação daquilo que está no fim. Como a evidência poderia subtrair o discurso da verdade, que não é mais do que a frase – encadeamento de significantes (Jakobson) – apoiada na instância da letra (Lacan)? A análise de Lacan sobre o conto de Poe, “A Carta Roubada” permite o ensejo de que a letra, instância última do desejo, se solidifique na dimensão da reentrância, daquilo que “jamais saiu do lugar”.
A atribuição de efeitos de significado aos significantes mestres (fumus boni juris e periculum in mora) adquire na cautelaridade do processo penal um desejo de assimetria, justamente por paralelamente, trazer à tona a noção de arquivo – de arkhè, o que é da ordem da origem e do comando (Derrida). O vínculo de dupla face que se instala entre os significantes matrizes da cautelaridade permitem a satisfação, quase-esgotamento do objeto velado e tutelado: a evidência. Hipótese contrafática, contingência excessiva, a evidência comporta uma relação conspurcada com o habitus da mnemotécnica. O processo penal, local por excelência do engodo (Coutinho) estende-se criptograficamente. Se o desejo revive na sua incompletude, na falta constitutiva que lhe funda, como se poderia esperar algo diverso – por natureza hipotética um jogo de linguagem (Wittgenstein) – do processo penal que não a implicação de uma dialética da frustração (Lacan)?
Lidar com a evidência se põe com a verdade, como uma re-dobra, como algo que dispensa prova (Gil). Na cautelar, opera-se um confronto entre a verdade, escondida para além da aparência, (como signo e não como significante) e a projeção fantasmática do Um-juiz (Morais da Rosa). A dispensa da prova – verossimilhança, certeza (de cernere), juízo apodítico, faz questão no momento em que o seu tecido constitutivo nutre-se de uma falta – a ausência daquilo que se recusa a aparecer. E isto traz alguns importantes reflexos: como primeira consideração, deve-se pensar que o significante é o que constitui o sujeito para outro significante. Inscreve-o na ordem do princípio de transmissão (Legendre), tão caro ao direito (linha de sucessão entre o corpus iuris civile, corpus iuris canonici e a organização do Estado moderno). Como segunda conseqüência, pensar a cautelaridade no processo penal sem desconsiderar tais pontos de uma antropolgia dogmática (Legendre) é cair na frívola tentativa de oferecer respostas próprias de um dogmatismo alicerçado na tradição científica, que desloca a terceiridade da Referência – arbitrária por excelência – para operar com a re-fundação desta mesma Referência no plano da ciência – que rompe a arbitrariedade para jogar com a demonstrabilidade, na lógica popperiana do trial and error.
Estes breves apontamentos devem servir para que a pretensa cautelaridade no processo penal possa ser pensada não a partir de conceitos plasmados no ideário de justa transposição de limites, exatamente o que auspicia o sistema inquisitorial. De certa forma, os conceitos de fumus e de periculum não propiciam senão uma autorização para que seja transgredida qualquer zona de imunização contra a busca pela falta, como amor pela verdade. Como preceitua Legendre, se não deve esquecer que uma das facetas mais plásticas do poder é o fazer-se amar. Amar a verdade. Verdade que devém “amor humano”, como na caça às bruxas ou na limpeza étnica. O fazer-se amar corresponde, como no Ministério do Amor da obra 1984, indevassável. Essa pulsão pela erradicação do mal – outro nome para a função de base – é uma das pilastras do Estado moderno.
Novo retorno ao processo penal se faz necessário. A autorização para a produção antecipada de provas no processo penal, que se movimenta flertando com a evidência, diz respeito a uma nova caça às bruxas. Trata-se dos crimes sexuais contra menores. Aqui entra em cena cristalinamente o funcionamento da evidência como aquilo que dispensa prova. O fato fala por si. O estigma do investigado autoriza, em conjunto com aqueles conceitos mestres, a inversão procedimental que traz a colheita da prova para momento anterior à própria imputação. Seria despiciendo falar aqui em uma possível violação do direito ao contraditório (posto que somente existe reação após uma ação conhecida), do direito ao confronto (especialmente quando realizadas as oitivas por métodos criados ex nihil como é o caso do depoimento sem dano). O que se torna imperioso, neste momento, é a identificação dos mecanismos de funcionamento solidificados em sua base epitêmica.
No caso de menores, em Porto Alegre, as colheitas dos depoimentos realizam-se não raras vezes mediante o recurso ao denominado instituto do depoimento sem dano, em procedimento cautelar de produção antecipada. Trata-se de instrumento cuja aplicabilidade consistiria em tornar “indene” o dano psíquico experimentado pela suposta vítima (menor) de um atentado sexual. A cautelaridade, que se amolda àqueles pressupostos de base, justifica-se no perigo de esquecimento do infante bem como na necessidade de logo falar sobre o fato, como uma espécie de descarrego psíquico. De fato, cuida-se de um procedimento no qual o menor é entrevistado diretamente por assistente social ou psicólogo, que procura extrair as respostas convenientes à instrução. Partes e juiz atuam tão somente indiretamente, sendo que suas perguntas são traduzidas pelo “intérprete” encarregado de diretamente entrevistar a vítima.
Em primeiro ponto, cumpre salientar que jamais um depoimento será indene. Que um depoimento possa representar em tamanha intensidade o próprio crime cometido não é nenhuma novidade. Quiçá, em se tratando de um depoimento inverídico por parte da criança, duplifica-se a instância da culpa: pela fantasia e por saber-la não verdadeira. Em suma, sob a alegação de um falso humanismo, procura-se veladamente tratar a criança como um objeto de colheita daquilo que falta para, em somando com os atributos que originaram a chancela da cautelar, obter-se o que falta.
Esquece-se que somente é possível falar daquilo que se pode elaborar. Os significantes não promanam unicamente de um logos, dominado e orquestrado pela razão. No ponto, afirma Lacan, não existe metalinguagem. Não se pode traduzir a linguagem do inconsciente. Por tal motivo, a crença da frase-verdade (Lacan) como ontologicamente fundante de um fato criminoso é extremamente leviana. Sem laboro, sem o encadeamento de significantes não se pode dar. O que resta é a projeção dos fantasmas que habitam a cautelaridade: fumus e periculum manifestam-se com tal força e intensidade que já não é mais possível articulá-los com a prova que será registrada no curso do processo. A precariedade do registro e mais para além, o próprio mito da verdade da criança ou de sua pureza impede que se tenha em conta justamente a formação e consolidação do interdito, dos limites, a serem recentemente reconhecidos pela vítima. Como detectara Freud no Mal-Estar da Civilização, a neurose somente pode constituir-se quando implementada a função do interdito, da representação dos limites, muitas vezes ainda não formada na criança.
Uma teoria das cautelares no processo penal não pode jactar-se de desconhecer a limitação que faz re-verso. O plano do processo penal não é como o do processo cível, em que a elaboração probatória se dá, em boa dose, documentalmente. Não se pode esquecer, de novo com Gil, que o preenchimento de uma expectativa é um dos alicerces da evidência. Quando tais expectativas se projetam para adquirir uma força vital carregada de apodicticidade, o suplemento da evidência, a diferenç(i)a (Derrida) escorrega para uma dimensão quase-mítica. A falta que obnubila o julgador é aquela que serve de escolho para as projeções, como há muito tempo advertia Cordero. Assim, se cria um multiverso no qual o procedimento cautelar, mormente em se tratando de produção antecipada de provas, no processo penal, se engata nas cabalas indutivas, na plasticidade do material verbal que se presta ao vaticínio ou à escansão.
Esta cautelaridade, cuja pretensão de evidência se encontra depositada, sedimentada como objeto contingencial, permite que os pressupostos de base sejam deslocados. Fumus e periculum já não se prestam a justificar a cautelar. Aquilo que não é preciso demonstrar, o que pulula nas entrelinhas já não tem com a prova, salvo ledo engano, a relação de fazer viver uma faticidade. A cautelaridade, especialmente nos casos de produção antecipada de provas relativa a crimes sexuais contra menores, mantém, junto aos seus significantes de base, a premência do verus factum, da indemonstrabilidade fundante do arsenal sígnico que permitirá ao próprio juiz que autorizou a medida, receber a futura denúncia e posteriormente julgá-la. Esta acessibilidade ao que resta indemonstrado, àquilo que não habita a cautelaridade - mas coabita a evidência - ressurge no momento da prolação da sentença. Que a evidência – o que não se pode demonstrar – reencontre os requisitos normativos e a própria prova colhida na instrução parece incontornável. De outro lado, que a verossimilhança, a certeza ou mesmo a conjunção fática que autorizou a cautelar seja abandonada também parece algo induvidoso. A evidência não é debelada. O núcleo da cautelaridade jamais é prostrado junto com o expediente. A autorização da cautelar, por conta do juiz, significa, na mais das vezes, bem mais. Revelar-se-á, igualmente, na sentença. Lá reaparecerá o confronto com os estereótipos, com a prenhez da instância da letra (Lacan), como apontado. A evidência, que se não pode cristalizar-se num significante tampouco pode ser afastada, envolverá o provimento final. A confirmação dos pressupostos de cautelaridade quando confrontados com o material probatório recolhido novamente na instrução, criará as raízes hábeis a guiar a sentença. Trata-se de um mecanismo de reativação, dos rastros que se sucederam do procedimento cautelar e que se estabilizaram na extração da prova.
Parece que a cautelaridade no processo penal, nutrida por esse desejo de assimetria serviria para os fins mais legítimos que a razão pode construir. Entretanto, se esquece que a evidência, a inesgotável presença da ausência, do que se refuta a aparecer não pode ser completamente erradicada. Antes o contrário. A evidência faz questão como aquilo que se negando a aparecer, reentra na instância da letra, daquilo que Lacan denominou como o pequeno objeto “a’. O reencontro com o habitus mnemotécnico, no caso o processo penal, diz muito. Dizer na sentença faz fluir aquela máquina verbal diagnosticada por Cordero. A efervescência dos fantasmas inclui no preço uma pseudogarantia contra os riscos da atividade jurisdicional (afinal, assim é reconhecida a cautelar). Nos meandros, reaparece o que não se pode demonstrar, aquilo que inexplicavelmente, autoriza a cautelaridade a imantar-se em significantes jurídicos. Sem levar adiante essa idéia, da prejudicialidade da cautelar para o mérito, explicada e articulada à guisa de intróito mediante as relações entabuladas entre direito e psicanálise, de fato muito pouco se faz. Quer pelo lado do direito, quer pelo lado de qualquer outro campo do saber. Que o que permanece à espreita faz caso e que a falta funda, já advertira Lacan.
A utilização das cautelares em matéria penal, especialmente no que se refere à multiplicação das produções antecipadas de prova confirma a regra da utilização do processo penal como instrumento de política criminal prevencionista: salus publica suprema lex est.